胡彬：从6份不捕不诉典型案例和4份无罪判例看正当防卫的辩点

  正当防卫作为一项法律制度，是刑法赋予每个人在危急情形下利用私力救济去制止不法侵害行为的一项重要权利，但是在公民行使正当防卫权利的时候可能由于防卫过当而构罪。如今司法实践中任旧存在着没有精准把握正当防卫限度判断标准的现象而导致诸多不合理的判决。

  笔者搜集了近些年4份正当防卫无罪判例，比对最高检的不捕不诉的6个典型案例提炼出10个辩点，供参考。

  辩点一：嫌疑人防卫行为符合刑法第二十条第三款规定的对正在行凶、杀人的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不构成犯罪。

  基本案情：2008年，王某民之女王某霞与潘某结婚，婚后生育儿子潘甲（11岁）、女儿潘乙（9岁）。因感情不睦，潘某多次对王某霞实施家暴，2016年1月12日二人协议离婚，约定潘某抚养儿子潘甲，王某霞抚养女儿潘乙。一年后，经他人撮合二人一同生活，但未办理复婚手续。2019年7月，二人先后独自外出打工。2020年春节前夕，王某霞打工返回王某民家中居住，潘乙跟随王某霞在姥爷王某民家中上网课，不愿意跟随潘某回去，潘某以领回潘乙为由两次来到王某民家中滋事。

  2020年3月21日16时许，潘某驾驶摩托车载潘甲来到王某民家中，要求领回潘乙，因潘乙不愿回家，王某霞和潘某发生争吵，王某霞电话报警，派出所民警出警后将潘某劝离。3月22日16时许，潘某再次驾驶摩托车来到王某民家中，进入王某民儿媳薛某某的西房，欲抱炕上薛某某刚满月的婴儿时，被随后赶来的王某霞劝离该房间。潘某又到正房，拉起床上熟睡的潘乙欲离开，王某霞阻拦时，二人发生争吵。潘某右手持贴身携带的单刃匕首（全长26.5厘米，柄长11厘米，刃长15.5厘米，刃宽2.8厘米），左胳膊夹着潘乙走出院子大门，王某霞紧随其后，因潘乙不愿随潘某回家挣扎并大哭，王某霞再次阻拦时，潘某遂持匕首在王某霞左腰后部、头部各刺戳一下，致面部血流模糊双眼，王某霞大声喊叫。此时正在大门外东侧棚房内收拾柴火的王某民听到喊叫声后，随手拿起一把镢头跑到大门外的水泥路上，见王某霞头部大量流血，潘某持匕首仍与王某霞、潘乙撕扯在一起。王某民见状持镢头在潘某的后脑部击打一下，潘某倒地后，欲持匕首起身时，王某民又持镢头在潘某后脑部击打两下，潘某趴倒在地。后王某民即拨打110报警电线急救电线到达案发现场，出诊医生发现潘某手中攥着匕首，经检查潘某已死亡。王某霞被送往医院救治，被诊断为：左腰部开放性伤口、左腰部肌肉血肿、左肾包膜下血肿、左肾周血肿，左肾挫伤、头皮裂伤。经鉴定，潘某系被钝器多次打击头部致重度颅脑损伤死亡。

  潘某持匕首在王某霞左腰后部、头部各刺戳一下，致面部血流模糊双眼，此时潘某属于正在进行行凶、杀人，严重危及人身安全的暴力犯罪，不法侵害慢慢的开始，并且持续。

  王某民听到喊叫声后，随手拿起一把镢头跑到大门外的水泥路上，见王某霞头部大量流血，潘某持匕首仍与王某霞、潘乙撕扯在一起，王某民见状持锄头前去击打潘某的后脑勺。

  王某民见状持镢头在潘某的后脑部击打一下，潘某倒地后，欲持匕首起身，仍有可能继续实施侵害，不法侵害的现实危险性任旧存在，应当认定为不法侵害慢慢的开始，尚未结束，仍处于“正在进行”中。王某民在面对突如其来的不法侵害时，精神处于高度紧张状态，不能过于苛求其反击方式、部位、力度精确到刚好制止不法侵害。

  在特殊防卫中，不能要求防卫行为和侵害行为的时间对等，要从社会一般人的角度去考虑当时防卫人身处的情境，做到法理情的统一，要从不法侵害是否开始、是否是正在进行、是否结束还存在侵害的可能性，彰显“法不能向不法让步”的精神理念。

  耿某华持分苗刀应对强拆的防卫行为没有明显超过必要限度且不法侵害行为仍在持续进行，符合正当防卫，应不起诉。

  2017年8月，石家庄某房地产公司与康某某达成口头协议，由其负责该公司开发的辛集市某城中村改造项目中尚未签署协议的耿某华等八户人家的拆迁工作，约定拆迁劳务费为50万元。2017年10月1日凌晨2时许，康某某纠集卓某某等八人赶到项目所在地强拆民宅。其中，卓某某组织张某某、谷某明、王某某、俱某某、赵某某、谷某章、谷某石（以上人员均因犯故意毁坏财物罪另案处理）等人，在康某某带领下，携带橡胶棒、镐把、头盔、防刺服、盾牌等工具，翻墙进入耿某华家中。耿某华妻子刘某某听到响动后出屋来到院中，即被人摁住并架出院子。耿某华随后持一把农用分苗刀出来查看，强拆人员对其进行殴打，欲强制带其离开房屋，实施拆迁。耿某华遂用分苗刀乱挥、乱捅，将强拆人员王某某、谷某明、俱某某三人捅伤。随后，卓某某、谷某章、赵某某等人将耿某华按倒在地，并将耿某华架出院子。刘某某被人用胶带绑住手脚、封住嘴后用车拉至村外扔在路边。与此同时，康某某组织其他人员使用挖掘机等进行强拆。

  当晚，强拆人员将受伤的王某某、谷某明、俱某某以及耿某华等人送往医院救治。经鉴定，王某某、俱某某二人损伤所致程度均构成重伤二级，谷某明、耿某华因伤情较轻未作鉴定。经勘验检查，耿某华部分房屋被毁坏。

  符合正当防卫第二十条第一款规定。辛集市人民检察院经检察委员会研究认为，卓某某等人的非法行为属于正在进行的不法侵害，耿某华持分苗刀乱挥、乱捅的行为具有防卫意图，其防卫行为没有明显超过必要限度，本案不符合特殊防卫的规定，

  刑法第二十条第一款的规定，耿某华的行为属于正当防卫，依法作出不批准逮捕。

  防卫行为有没有正当性，基于不法侵害行为与防卫行为的限度作对比，并且基于当时的情形做到合理的分析和判断，综合客观的性质、手段、强度、力量对比、所处环境做综合的分析判断。

  认定正当防卫应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，虽然造成重大损害但是没有超过必要限度，应不起诉。

  2018年3月5日上午，高某波被传销人员陶某某以谈恋爱为由骗至江西省宜春市袁州区，次日11时许被带至传销窝点。根据传销组织安排，陶某某将高某波带入窝点的一房间后，郭某某、缪某某、张某某、刘某某四人要求高某波交出手机，高某波意识到可能进入传销窝点而拒绝。四人便按照控制新人的惯例做法，上前将其抱住，抢走其眼镜。因高某波情绪激动，在房间外的安某某和孟某某也进入房间，帮助控制高某波。随后，孟某某抢走高某波的手机，安某某用言语呵斥、掐脖子等方式逼迫其交出钱包。见高某波仍然不配合，在房间外的梁某某和胡某某也进入该房间共同控制高某波，要求高某波扎马步，并推搡高某波。高某波从裤袋内拿出贴身携带的折叠刀（非管制刀具），要求离开。安某某、张某某见状立即上前抢刀，其他同伙也一齐上前欲控制高某波，其中张某某抱住高某波的左手臂，郭某某从背后抱住高某波的腿部。高某波持刀挥舞，在刺伤安某某、张某某、梁某某等人后，逃离现场。安某某胸腹部被刺两刀，经抢救无效死亡。经鉴定，安某某符合锐器刺击导致心脏破裂死亡；张某某枕部软组织创口，损伤所致程度为轻微伤；梁某某左手拇指软组织创口，损伤所致程度为轻微伤。

  袁州区人民检察院经检察委员会研究认为，高某波主观上具有正当防卫的意图，客观上面对的是正在发生的不法侵害，虽造成一人死亡、二人轻微伤的客观后果，但其面对的是多人非法限制其人身自由、对其围攻，强制其加入传销组织。为摆脱困境实施防卫，持刀反击，因此其防卫行为没有明显超过必要限度，符合《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定，属于正当防卫，依法不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，于2019年1月15日决定对高某波不起诉。

  从不起诉决定来看，在认定正当防卫的过程中，不能苛求防卫人一定要采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。只有通过综合判断，在防卫行为与不法侵害直接存在着明显超过必要限度的才能认定为防卫行为不符合限度条件，认定正当防卫需要防卫行为和结果的统一。

  行为人主观意图是为了防卫合法利益，并非故意不法侵害他人，不是互殴，可以不起诉。

  2018年7月30日14时许，申某某与朋友王某某、周某某等人饮酒吃饭后，由王某某驾驶申某某的越野车，欲前往某景区漂流。与申某某同向行驶的余某驾驶越野车，带其未成年儿子去往同一景区。在行驶过程中，王某某欲违规强行超车，余某正常行驶未予让行，结果王某某驾驶的车辆与路边防护拦发生轻微擦碰。申某某非常生气，觉得自身车辆剐蹭受损是余某未让行所致，遂要求王某某停车，换由自己驾车。申某某在未取得驾驶证且饮酒（经鉴定，血液酒精含量114.4mg/100ml）的情况下，追逐并试图逼停余某的车。余某未予理会，驾车绕开后继续前行。申某某再次驾车追逐，在景区门前将余某的车再次逼停。随后，申某某下车并从后备箱中拿出一根铁质棒球棍走向余某的车门，余某见状叮嘱其儿子绝对不能下车，并拿一把折叠水果刀下车防身。申某某上前用左手掐住余某的脖子将其往后推，右手持棒球棍击打余某。余某在后退躲闪过程中持水果刀挥刺，将申某某左脸部划伤，并夺下申某某的棒球棍，将其扔到附近草地上，申某某捡取棒球棍继续向余某挥舞。围观群众将双方劝停后，申某某将余某推倒在地，并继续殴打余某，后被赶至现场的民警抓获。经鉴定，申某某左眼球破裂，面部单个瘢痕长5.8cm，损伤所致程度为轻伤二级。余某为轻微伤。

  在申某试图逼停余某的车时，被不起诉人余某未予理会，驾车绕开后继续前行。申某某再次驾车追逐，在景区门前将余某的车再次逼停。随后，申某某下车并从后备箱中拿出一根铁质棒球棍走向余某的车门，余某见状叮嘱其儿子绝对不能下车，并拿一把折叠水果刀下车防身。申某某上前用左手掐住余某的脖子将其往后推，右手持棒球棍击打余某。余某在后退躲闪过程中持水果刀挥刺，将申某某左脸部划伤，并夺下申某某的棒球棍，将其扔到附近草地上，申某某捡取棒球棍继续向余某挥舞。

  京山市人民检察院并案审查后认为，余某的行为应当认定正当防卫而非互殴，依法不负刑事责任，于2019年1月18日决定对余某不起诉。

  界分正当防卫与互殴，要坚持主客观的相统一，首先要看客观上行为人的行为性质，是为了进行伤害还是为了进行防卫，看损害结果有没有造成重大损害，行为与结果上是否有因果关系，其次看主观方面，行为人是为维护自身合法权益还是故意侵害他人，对于有过错一方先动手且有严重的人身侵害行为，还击一方应当认定为正当防卫。

  符合刑法第二十条第三款中对正在进行采取防卫行为，不要求侵害行为已达到严重危及到生命安全的程度，同时证据能够相互印证采信，应不起诉。

  2018年9月23日晚19时许，许某某醉酒后驾驶电动三轮车路过许祠组农田时，遇见刚打完农药正要回家的妇女周某某，遂趁四周无人之机下车将周某某仰面推倒在稻田里，意图强行与周某某发生性关系。周某某用手乱抓、奋力反抗，将许某某头面部抓伤，并在纠缠、反抗过程中，用药水箱上连接的一根软管将许某某颈部缠绕住。许某某被勒住脖子后暂停侵害并站立起来，周某某为避免其继续对自己实施行为，一直站在许某某身后拽着软管控制其行动。二人先后在稻田里、田埂上、许某某驾驶的三轮车上对峙。期间，许某某声称愿意停止侵害并送周某某回家，但未有进一步实际行动；周某某大声呼喊求救时，远处某养鸡场经营户邹某某听到声音，走出宿舍，使用头灯朝案发地方向照射，但未靠近查看，此外再无其他人员留意或靠近案发现场。

  二人对峙将近两小时后，许某某下车，上身斜靠着车厢坐在田埂上，周某某也拽住软管下车继续控制许某某的行动，许某某提出软管勒得太紧、要求周某某将软管放松一些，周某某便将软管放松，许某某趁机采取用手推、用牙咬的方式想要挣脱软管。周某某担心许某某挣脱软管后会继续侵害自己，于是用嘴猛咬许某某手指、手背，同时用力向后拽拉软管及许某某后衣领。持续片刻后许某某身体突然前倾、趴在田埂土路上，周某某认为其可能是装死，仍用力拽拉软管数分钟，后见许某某身体不动、也不说话，遂拎着塑料桶离开现场。次日清晨，周某某在村干王某某的陪同下到现场查看，发现许某某已死亡，遂电话报警、自动投案。经鉴定，许某某符合他人勒颈致窒息死亡。

  枞阳县人民检察院经该院检察委员会研究认为，周某某对正在实施的许某某采取防卫行为，造成不法侵害人许某某死亡，符合刑法第二十条第三款的规定，依法不负刑事责任，于2019年6月25日决定对周某某不起诉。在证据采信上，此案发生于夜晚的野外田间，没有目击证人，周某某供述稳定，且能够与其他证据相互印证，周某某的供述应予采信。在双方对峙过程中，周某某试图求救但没有实现，在救助无门，逃跑不能的特殊环境下，在近两个小时的高度紧张和惊恐状态下，不能苛求周某某对许某某是否继续实施不法侵害作出精准判断，应当采信周某某认为不法侵害行为处于持续状态的判断。

  这是一起从证据采信上，能够与其他证据相互印证，尊重保障妇女的合法权利，在案这类特殊案件中不苛求侵害行为达到危害人身安全的程度，鼓励公民勇于与犯罪分子作斗争的案例，也是对于正当防卫中特殊防卫的灵活运用，弘扬了社会正义。

  多人共同实施严重人身类不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。对于正在进行的共同不法侵害行为，防卫人反击，造成不法侵害人死亡的，行为符合刑法第二十条第三款严重危及人身安全暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当的规定，应不起诉。

  刘某某因对薪酬不满经常旷工，因此受到公司处罚。2019年3月19日18时许，刘某某为此事与公司负责人发生争吵，便联系其亲戚欧某某来帮忙。欧某某于当晚20时许赶到该公司后，因公司相关负责人已下班，刘某某便邀欧某某及另外两名同事一起吃夜宵喝酒唱歌至次日零时。酒后，刘某某认为同事文某丰“讨厌、不会做人，此事系文某丰举报所致”，遂临时起意要欧某某一起去恐吓文某丰。刘某某醉酒驾车，和欧某某一起来到该公司门口，用微信语音聊天约正在上晚班的文某丰到公司门口见面。刘某某拿出一把事先放在车上的匕首交给欧某某，并吩咐欧某某等文某丰出来了就用匕首恐吓他。文某丰来到公司门口后，刘某某提出自己从公司离职，要求文某丰给钱赔偿。文某丰当场拒绝并转身欲返回公司。刘某某追上阻拦并抓住文某丰的左手，同时用拳头殴打文某丰的头部，欧某某亦上前持匕首朝文某丰的左胸部刺去。文某丰见状用右手抓住匕首的刀刃抢夺欧某某手中的匕首。抢夺中，文某丰所穿针织衫左胸部位被匕首划烂，右手手指、手掌均被划伤。文某丰抢到匕首后，拿着匕首对仍在殴打自己的刘某某、欧某某挥刺。刘某某被刺后松开文某丰，欧某某亦摔倒在地。文某丰即转身跑往公司保安亭，立即拨打110报警。民警赶到现场后，文某丰将匕首交给民警，如实供述了事发经过。医护人员到现场后，发现刘某某已经死亡。经鉴定，刘某某系因剑突下单刃刺器创伤致右心室全层破裂、右心房穿透创伤造成急性循环功能衰竭死亡。文某丰损伤所致程度为轻伤一级。

  起初刘某某只是想要教训一下文某丰，对于案中刘某某追上阻拦并抓住文某丰的左手，同时用拳头殴打文某丰的头部，欧某某亦上前持匕首朝文某丰的左胸部刺去。文某丰见状用右手抓住匕首的刀刃抢夺欧某某手中的匕首。抢夺中，文某丰所穿针织衫左胸部位被匕首划烂，右手手指、手掌均被划伤。文某丰抢到匕首后，拿着匕首对仍在殴打自己的刘某某、欧某某挥刺。刘某某被刺后松开文某丰，欧某某亦摔倒在地。文某丰立即转身跑往公司保安亭，立即拨打110报警。民警赶到现场后，文某丰将匕首交给民警，如实供述了事发经过。医护人员到现场后，发现刘某某已经死亡。经鉴定，刘某某系因剑突下单刃刺器创伤致右心室全层破裂、右心房穿透创伤造成急性循环功能衰竭死亡。文某丰损伤所致程度为轻伤一级。

  宁乡市人民检察院经审查认为，文某丰面对刘某某以拳头殴打和欧某某持匕首刺向自己胸部，夺下匕首进行反击，其行为符合刑法第二十条第三款的规定，依法不负刑事责任，于2020年4月3日对文某丰作出不起诉决定。

  对于不能确定不法侵害人具体的主观故意，但客观上存在严重危害他人人身安全的暴力行为的，符合特殊防卫的情形，能够直接进行正当防卫。在办理案件时要有法有据，于情于理综合认定防卫结果。

  为保护自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取持刀将她人划致轻伤的行为，防卫行为适当，属于正当防卫，不负刑事责任。因正当防卫造成损害的，亦不承担民事责任。

  原审被告人张某与雷某某案发前均为某单位的舞蹈演员。2017年5月左右，张某和雷某某（行政拘留五日、罚款贰佰元）因琐事产生矛盾并争吵，期间雷某某纠缠不休，张某一直回避并向其单位领导反映以寻求帮助，但矛盾未得到解决。5月11日9时13分许，张某在番禺区小谷围街地铁大学城南站B出口处准备使用共享自行车上班时，被正在附近的雷某某上前拦住，两人短暂交谈后，雷某某开始动手拉扯张某，在两次拉扯均被张某挡开后，雷某某即用力推搡张某，张某遂持已从背包掏出的美工刀划向雷某某，双方扭打在一起，很快张某被雷某某踢倒在地，雷某某准备再上前时，被路人过来拉开，张某起身后又被雷某某踢了一脚。随后双方被拉开，双方未再动手。9时15分许，张某看见一辆警车经过即上前招呼。后双方一直在现场等候警察处理。打斗中，雷某某的额部、肩部、胸部等多处被划伤，伤情鉴定为轻伤二级，张某的体表损伤所致程度未达到轻微伤。

  5月11日9时13分许，张某在番禺区小谷围街地铁大学城南站B出口处准备使用共享自行车上班时，被正在附近的雷某某上前拦住，两人短暂交谈后，雷某某开始动手拉扯张某，在两次拉扯均被张某挡开后，雷某某即用力推搡张某。

  案发时，雷某某偶遇并纠缠张某，随后对张某进行拉扯，被挡开后即用力推搡张某，并准备继续推搡张某，雷某某的行为连续且没放弃侵害的迹象，张某长期处在被侵害的现实危险之中。客观事实也是如此，在张某还击以及雷某某已察觉张某已手持美工刀时，雷某某不仅用双手与张某进行撕打，且一脚将张某踢倒在地，被路人劝开后还踢了张某腹部一脚。上述事实足以证明雷某某的不法侵害正在进行，且危险程度一直在升级。

  案发前，张某与雷某某二人因琐事产生矛盾且矛盾一直在升级，在单位领导出面解决和处理之后，雷某某仍然纠缠张某，张某为避免二人正面发生冲突，以回避的方式应对，再次主动向单位领导反映情况以寻求帮助，在单位领导出面的情况下，雷某某还对张某纠缠不休，这无疑给张某造成心理恐慌。案发时，张某突遇雷某某的纠缠，虽然拿出事先准备的美工刀，但面对雷某某先后两次拉扯只是躲开，在雷某某用力对其推搡时也是忍让，均未主动攻击雷某某，直至雷某某准备再次推搡时才持刀反击。可见，张某面对雷某某连续且不断升级的侵害行为，才使用美工刀进行反击，在被路人劝开且被雷某某踢倒在地后也没有再使用美工刀，上述事实足以证明张某反击行为的被动和防卫行为的节制，张某主观上不具有故意伤害的意图。

  防卫的限度条件应当结合社会公众的一般认知作出判断。本案中，张某在遭遇雷某某忽然出现且实施侵害行为的情况下，很难冷静客观地判断雷某某的意图或后果。其次，张某使用仅为刀刃约1厘米的美工刀，且在被路人劝开后没再使用，张某持刀划向雷某某的身体部位也是适时的自然反应，并不是刻意选择。再次，依据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害（造成不法侵害人重伤、死亡）的，不应认定为防卫过当。综上，张某使用的防卫工具、防卫手段和强度等没有超过限度。

  正当防卫案件，要立足于防卫的现实条件，在考虑防卫性质、限度、时间、结果、行为的条件下，从社会一般人角度进行判断。本案中将他人划至轻伤的结果没有造成重大损害，也没有明显超过防卫行为的必要限度，因此根据行为与结果的相统一，成立正当防卫。

  认定正当防卫，要综合考量不法侵害行为已造成和会造成的损害，最大限度地考虑防卫人持续遭受不法侵害所累积的危险感受以及双方力量对比，案中防卫行为不属于“明显超过必要限度”的情形，理应无罪。

  李某与吕某芝曾谈过恋爱，后李某因犯罪被判刑入狱，吕某芝嫁给被告人蔡某卫。李某出狱后经常上门纠缠闹事，蔡某卫和吕某芝多次报警。2019年7月23日晚上9时许，李某酒后再次到蔡某卫家中找吕某芝，并与吕某芝发生争吵，蔡某卫上前阻止，与李某发生肢体冲突，后蔡某卫从厨房拿出一把菜刀，砍李某的手部和头部，致李某轻伤二级。

  李某因多次暴力犯罪被判刑，且还故意伤害吕某芝及其母亲蒋某芬，前科累累，人身危险性极大。李某出狱后多次到蔡某卫、吕某芝家中纠缠闹事，蔡某卫、吕某芝也多次报警。蔡某卫、吕某芝一家持续性地处于李某的威胁之下。案发当晚，李某饮酒后再次上门挑衅，且先动手打吕某芝，蔡某卫阻拦又被打倒在地，蔡某卫到厨房内拿菜刀进行防卫，蔡某卫、吕某芝的人身安全及住宅安宁处于紧迫、现实的不法侵害中。

  蔡某卫、吕某芝面临李某多次滋扰、威胁，在案有三次报警记录。案发当晚，李某再次酒后上门挑衅，且先动手打吕某芝。在此情形下蔡某卫持刀砍伤李某，针对的是李某的不法行为，主观目的是保护自身和家人的人身安全，具有正当防卫的意图。

  蔡某卫身患疾病。在双方力量对比上，蔡某卫明显处于劣势。蔡某卫到厨房拿菜刀防卫，造成李某轻伤，没有明显超过必要限度。据此，宣告被告人蔡某卫无罪。

  正当防卫还是故意伤害的认定不仅要考虑到防卫行为是否超出了必要限度，也要对侵害行为的持续性、危害性进行考量。判断双方力量差距的对比也是考量防卫行为是否适当的重要因素。

  对于学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的区分，要结合主客观的条件，考量案件的起因、主要过错方、参与打斗的情节与同龄未成年在这一些状况下的反映综合考虑，本案中防卫行为在当时情境下没有超过必要限度，则应当无罪。

  （化名，时年14周岁）系湖南省某中学初中二年级学生。因在春游时与同班某女同学聊天，同级邻班同学胡某认为招惹其女朋友，要求买烟赔礼道歉，否则就打。之后，给胡某买了一包香烟，但胡某嫌烟不好不要，遂产生殴打的意图。2019年5月17日，与不和的同班同学孙某某，伙同他人借故把喊到厕所，扬言要殴打。当日早读下课后，在上厕所时，孙某某、胡某等人又拉扯，并踢了其一脚。午饭后，孙某某又邀约多人帮忙殴打。

  随后，孙某某等7人前往教室寻找被告人，其他8人在厕所里等候。拒绝前往，孙某某称若不去将强行带走，被迫跟随前往，并将同学用于开药瓶的多功能折叠刀（非管制刀具，刃长约4.5厘米）藏在右手衣袖内。

  到达厕所后，孙某某等15人把围住。其中陈某甲上前扼勒的颈部，把摔倒在地后，骑坐在其身上殴打，孙某某、胡某、张某某等人一拥而上进行踢打。在受到群殴之后，掏出折叠刀乱挥，捅伤陈某甲腰背部，划伤吴某大腿。殴打持续约一分钟后，众人散开。从地上爬了起来，背靠厕所蹲坑的矮墙坐在地上，站在背后的陈某乙对其掌掴，遂转身用折叠刀向陈某乙腹部捅刺一刀，张某某等人再次殴打后离开。

  后陈某甲、陈某乙、吴某被送至学校医务室治疗。经鉴定，两人重伤二级，一人轻微伤。

  最高法在发布该案例时表示，对于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分，应当坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠集他人参与打斗等情节，结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应，准确判断行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节，就影响对其防卫意图的认定。对于防卫是否“明显超过必要限度”，应当立足防卫时的具体情境，从同年龄段未成年人一般认知的角度，综合学生霸凌中不法侵害的性质、手段、强度、危害后果和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，作出合理判断。

  对于学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的区分，要结合主客观的条件，考量案件的起因、主要过错方、参与打斗的情节与同龄未成年在这一些状况下的反映综合考虑界定。

  防卫人面临不法侵害，时间紧迫、情势紧张，不能苛求防卫人进行精准防卫，而应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会一般人的认知，依法作出合乎情理的判断，认为不法侵害有继续实施的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行，本案中防卫人扭打的防卫行为没有超过必要限度，理应无罪。

  2017年12月13日0时许，被告人唐某华的妻妹周某会、姐姐刘某书，在贵州省贵阳市东客站附近，为唐某华经营的旅店招揽客人。丁某平及其堂弟丁某万醉酒路经该地，调戏周某会遭到斥责，二人不顾刘某书的阻拦，连续殴打周某会。丁某平捡起木架猛击周某会头背部，又去殴打刘某书，周某会趁机跑开打电话报警。丁某平持木架、丁某万持石块追打刘某书，将刘某书踢打倒地。被告人杨某祥驾车路过，见状上前劝阻，丁某万捡起石块砸向杨某祥，丁某平挥拳击打杨某祥，刘某书、杨某祥先后跑开，丁某平、丁某万持石块追寻二人至附近小区内。唐某华接到周某会求助电话，下楼斥责丁某平醉酒滋事，丁某平持石块与唐某华对峙，杨某祥上前帮助唐某华，三人抓扯扭打进入电梯厅。丁某平倒地，唐某华、杨某祥对丁某平拳打脚踢约40秒后离开，随后丁某平起身走出电梯厅，连同丁某万被唐某华及群众控制。

  丁某平与其堂弟丁某万醉酒后在公共场所调戏并持械随意殴打女性，在被告人杨某祥（驾车路过群众）上前阻止时对其拳打脚踢、持械追赶。丁某平被闻讯赶来的被告人唐某华斥责时仍持石块与其抓扯扭打，不法侵害行为并未停止，一直持续。唐某华、杨某祥采取抓扯踢打方式对施暴者予以回击。丁某平倒地，唐某华、杨某祥对丁某平拳打脚踢约40秒后离开后，丁某平自己起身走出电梯厅，随后被众人控制。唐某华、杨某祥虽然二对一，但不法侵害人丁某平手中持有石块，唐某华、杨某祥均赤手空拳，对丁某平踢打维持的时间较短，行为已有节制。丁某平死亡的结果系多因一果，有丁某平严重醉酒、自行头部撞墙等多重因素的作用。结合现场情况和全案事实，唐某华、杨某祥的防卫行为没有明显超过必要限度，属于正当防卫。

  一审判决书：贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01刑初17号刑事判决（2020年12月16日）

  根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。防卫行为是否超过必要限度需要综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，依法作出合乎情理的判断。要防止“唯结果论”，避免只要造成结果重大损害的，就一律认定为明显超过必要限度。

  浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，是一家以商事法律服务与商事犯罪辩护为特色的合伙制律所。

  厚启的经营事物的规模包括：公司治理、金融、税务、数字与网络、知识产权、环境、食品与药品、工程与能源、房地产、企业合规与反舞弊、刑事辩护。

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